La prise illégale d’intérêts et le recrutement de proches par un chef d’établissement

Queyroux Christian
Christian QUEYROUX

christian@hopital-territoires.eu

A la lumière de dossiers récents et d’échanges avec des collègues directeur d’établissement qui attestent que, de bonne foi, certains ne mesurent pas les risques encourus, il parait nécessaire d’alerter les directeurs d’hôpital sur le risque d’incrimination non seulement pénale mais disciplinaire qui pourrait les concerner à raison d’une prise illégale d’intérêt consécutive notamment au recrutement de proches au sens large dans la structure dont ils sont  directeur avec le pouvoir de nommer aux emplois.

La prise illégale d’intérêt est définie par l’article 432 – 12 du code pénal dont un extrait figure ci-dessous :

1er alinéa :   « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. »

L’article précité du code pénal a récemment été repris dans une décision de la Cour administrative d’appel de Bordeaux en date du 14 octobre 2013 après que le directeur d’un institut de formation eut interjeté appel d’une décision de première instance du Tribunal administratif de Fort de France qui avait par un jugement en date du 21 juin 2012 rejeté sa demande tendant à l’annulation de l’arrêté par lequel la présidente du conseil d’administration de l’institut de formation en question avait mis fin à ses fonctions de directeur.

La Cour a confirmé le jugement de première instance en s’appuyant notamment sur le considérant suivant :

« 6. Considérant que le juge administratif est compétent pour examiner la légalité des décisions d’une autorité administrative au regard des dispositions de l’article 432 – 12 du code pénal ; que les actes accomplis par un agent public, qui sont de nature à exposer celui-ci à l’application de ces mêmes dispositions peuvent constituer une faute de nature à justifier qu’il soit mis fin à ses fonctions ; qu’ainsi en se fondant sur des faits qu’elle estimait relever des dispositions de l’article 432 – 12 du code pénal relatives à la prise illégale d’intérêt, alors même que le juge pénal ne s’était pas prononcé pour retenir à l’encontre de M. B… une faute de nature à justifier qu’il soit mis fin à son détachement, la présidente du conseil d’administration de l’institut régional des arts visuels de la Martinique n’a pas entaché sa décision d’erreur de droit… »

Il a été mis fin au détachement du directeur de l’établissement pour faute grave, en l’espèce le directeur avait favorisé le recrutement de son épouse en tant que professeur contractuel et l’avait ensuite promu sur des fonctions lui procurant un avantage pécuniaire complémentaire.

Maître Roland Lienhardt, avocat au barreau de Paris, dans un commentaire de l’arrêt précité indique que :

«  la Cour a validé ces sanctions en prenant le soin de préciser dans la rédaction de ses deux décisions que le fait que les primes de coordination de la recherche ont été versées à l’intéressée avec l’accord de la présidente de l’établissement, que les membres du conseil d’administration lors du recrutement connaissaient les liens matrimoniaux entre les époux et ne l’aient pourtant pas remis en cause, n’empêchait pas les protagonistes de répondre des infractions qui leurs étaient reprochées.

En d’autres termes, le fait que ces agissements aient eu lieu à la connaissance de tous ne saurait exonérer les époux de leurs fautes respectives. »

Hormis le cas de réussite à un concours, ou au terme d’un processus régulier de mutation, il semble bien que le fait pour un chef d’établissement de recruter un proche au sens large puisse être qualifié au titre de l’article 432 -12 du code pénal.

En toute hypothèse, indépendamment de la qualification juridique, se pose la question de l’opportunité et de l’exemplarité des comportements des managers.

Certes, par les temps qui courent, l’emploi est une préoccupation croissante et en cas de mutation d’un époux ou d’une épouse chef d’établissement, le conjoint peut avoir du mal à retrouver du travail et la tentation peut être forte de régler le problème en interne. Cette situation vaut aussi pour les compagnes ou compagnons, les enfants et les proches au sens large.

Pour autant si la preuve ne peut être apportée que c’est après avoir épuisé toutes les voies et moyens réglementaires qu’un proche est finalement recruté, alors le risque d’une qualification pénale existe d’autant que comme le souligne Xavier Samuel conseiller référendaire à la Cour de Cassation dans une étude publiée en 1999 :

« La véritable question était de savoir si la prise illégale d’intérêts devait rester subordonnée au critère de l’intérêt personnel et patrimonial ou si elle pouvait aussi être de nature morale, familiale …

Dans trois arrêts récents, la Chambre criminelle a défini sa position : elle a reconnu de la manière la plus nette qu’un intérêt simplement moral constitue l’intérêt dont la prise, la réception ou la conservation est interdite. »

Il concluait que :

« La sévérité des dispositions de l’article 432 – 12 du Code pénal a ainsi été mise en évidence »

A titre d’illustration récente, en 2013, l’ancienne présidente de l’Office public de l’habitat (entre 2008 et 2011) et adjointe au maire de C… a été reconnue coupable de prise illégale d’intérêts (embauche de trois de ses proches). Elle a été condamnée, à ce titre, à une peine de quatre mois de prison avec sursis, l’interdiction de diriger un établissement public et à une inéligibilité de trois ans.

Il avait pourtant été établi que ces personnes étaient privées d’emploi et en difficulté, ce qui n’a pas fait disparaître l’infraction.

On ne saurait trop inciter tous ceux qui sont susceptibles, en raison des pouvoirs qu’ils détiennent de par leurs fonctions, de relever des dispositions de l’article 432 – 12 du Code pénal à la plus grande vigilance.

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